国际仲裁微课堂 |（六）国际商事仲裁的法律适用

栏目编者按：随着国际贸易、投资活动的日益频繁，对可能发生或已经发生的跨境争议，国际仲裁是公认的首选争议解决方式。然而，国际仲裁与国内仲裁程序有着巨大的不同，且更加繁复，使得不熟悉国际仲裁程序的当事人处于天然的劣势之中。金杜的国际仲裁团队成员分布在北京、上海、深圳、香港特别行政区、悉尼、墨尔本、珀斯、伦敦、马德里、布鲁塞尔、迪拜、东京、纽约和硅谷。“国际仲裁微课堂”系列文章由中国和澳大利亚的国际仲裁团队成员联合撰写，内容涵盖国际商事仲裁和国际投资仲裁，旨在从国际仲裁从业律师的角度，为读者介绍国际仲裁知识及分享经验。如能对国际仲裁参与人起到增益作用，我们将倍感鼓舞。本系列文章将在每周一在金杜研究院微信公众号上发布，欢迎关注。

与国内仲裁不同，国际仲裁通常涉及多个法域的法律。在国际仲裁实践中，至少有五种不同的法律体系会影响一个国际仲裁：

1. 实体争议准据法；

2. 仲裁协议效力的准据法；

3. 仲裁程序法；

4. 其他适用国际仲裁的规则和没有约束力的准则；

5. 承认与执行仲裁裁决的法律。

其中，其他适用国际仲裁的规则和没有约束力的准则属于“软法”，在我们国际仲裁微课堂（三）国际仲裁的“硬法”和“软法”中作了相应的介绍，承认与执行仲裁裁决的法律将在后续承认与执行仲裁裁决的主题中作专门介绍。在此篇文章中，我们将进一步的分别阐述对国际仲裁有重要影响的三类法律：实体争议准据法、仲裁协议效力的准据法和仲裁程序法的含义和重要性，说明在国际仲裁实务中确定适用法律的考量因素和程序，以及当各项法律之间产生矛盾时的解决原则。

一、实体争议准据法（实体法）

（一）实体法的定义及法律意义

实体法（the substantive law、 the applicable law、the governing law或the proper law）是处理当事人之间争议所依据的特定国内法体系中的实体法规则。

一般而言，实体法不包括所属法域法律中的冲突规范。也就是说，当仲裁庭确定适用一个法域的实体法时，仲裁庭不会再依据该法域法律中规定法律适用的规则再次指向（国际私法中的“转致”）另一法域的实体法。这样可能会造成无穷无尽的相互指向。

仲裁庭会直接适用确定的实体法解决争议中的法律问题，包括时效规定、合同效力、解读合同条款、确定双方权利义务、确认合同的履行以及违约责任的承担等。

在国际合同关系中，当事人可能来自不同法域，合同的履行地和其他相关地点也可能横跨多个法域。这些法域的实体性法律很有可能对当事人间的实体性法律问题有着法律冲突，甚至在一些法域合法有效的合同，有可能在另外的法域是非法的。这样的冲突对于当事人的权利义务有着根本性的影响。

因此，确定何地的法律为实体法，对当事人交易秩序的保护和争议解决的预期结果有决定性的影响。

（二）约定实体法的原则、考量和限制

绝大多数法域的法律、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》和大多数仲裁机构的仲裁规则均允许跨境合同的当事人基于意思自治原则，自主约定合同应当适用的实体法。

我们建议当事人在进行实体法选择的约定时，在合同中以单独的实体准据法条款专门进行约定。

1. 选择实体法的考量

当事人在选择实体法时，经常本能地倾向于选择自己所在地的法律，这样的倾向一般是出于对于本地法律的熟悉，认为这样可能对本方更为有利。然而这样的想法并没有必然的依据。相较于其他可以选择的实体法，本地法律中具体规定对本地当事人不利的情况并不鲜见。因此，对于实体法的选择还需要具体的分析。

事实上，对于当事人而言，最重要的考量因素应当是该法域法律体系的完善度和稳定性，特别是涉及复杂关系和长期合作的交易中尤其重要。当事人应当避免选择政治和法律体系不稳定的，甚至是可能发生潜在剧烈变革的国家的法律作为实体法。

其次，当事人应当选择其熟悉，或者较为容易查明的法律。这类法律当然包括当事人本地的法律，也包括拥有较高专业性和国际性的法律职业群体的法域的法律。当一个法域的律师群体有为当事人提供高效专业的服务的能力，当事人可以对该地实体法有更深入的理解，也就可以更好地保障自身权利。

最后，当事人可以考虑法律的“中立性”。选择一个第三国法律，虽然可能不能保证一定对本方更加有利，但是可以避免对方占据更有利的位置。中立的实体法也有利于促成双方妥协，而达成最终的合意。

在国际交易中，英国法（English Law, 一般不包括苏格兰地区的法律）以及其他普通法法域的法律，如新加坡法、香港*法会成为被惯常选择的实体法，也是当事人对以上因素的考量的结果。在一方当事人是普通法系的当事人的交易中，更为常见。

这是因为普通法在民商事法律领域，特别是合同、金融、国际贸易等领域积累了大量的公开判例，受政策变动和政治影响较小，有较高的成熟度和稳定性。主要的普通法地区拥有素质较高且有共同文化的法律专业服务群体，能够为全世界范围内的客户提供高标准的法律服务。其法律的语言载体为英语，使得国际通行程度高。新加坡和香港特别行政区以其独特的地理历史和文化地位，也促成其成为了亚太地区连接中国内地与西方的重要法律枢纽。

2. 国内法对自由选择实体法的限制

值得注意的是，当事人对实体法的约定，会受到一些法域公共政策和及法律强制适用规定的约束。

比如，当事人双方来自A、B两国。A国法律强制性规定双方争议的合同无效，而B国法律认为这一合同有效。为了规避A国的强制性规定，双方选择适用B国法律作为实体法，并且选择第三国C国为仲裁地。

仲裁庭依据双方的约定适用B国法律，确认了合同的效力并且做出了裁决。当当事人寻求在A国承认和执行这一裁决时，A国的法院可能会因为该合同依据A国法律无效，因而违反了A国公共政策为由，拒绝承认和执行这一裁决。

另一种情形是A国法律规定，该争议的合同应当强制适用A国法律，而双方规避了这样的规定。那么A国的法院同样可以拒绝承认和执行这一裁决。

因此，当事人选择实体法之前，应当先对双方所在的法域以及潜在的可执行财产所在的法域的法律，和仲裁地的法律进行检索，确认其中没有对于实体法选择的强制性规定和限制。

对于我国当事人而言，因将来仲裁裁决的执行地有可能在中国内地，在约定适用中国内地法律以外的实体法前，需要一方面先确定不存在因违反我国强制性效力性规定可能导致合同无效的情形，另一方面确定所涉的合同不存在应强制适用中国内地法律的情形，比如《合同法》第一百二十六条规定的：

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

（三）双方未约定时如何确定案件应当适用的实体法

当双方并未约定适用的实体法时，仲裁庭需要作出 “合适的”实体法的适用决定。理论上，仲裁庭有着众多路径选择适用实体法。而实践中，最常见的做法是仲裁庭依据仲裁地的冲突规范选择应当使用的实体法。

这种情况下，最有可能被认定为应当适用的实体法的就是“最密切联系地”的法律。这是因为在大多数国家与合同相关的法律当中，对于当事人未约定适用法律的情况下，都依据最密切联系地原则进行法律适用。而对于最密切联系地的判断，则需要结合仲裁地法律，对合同双方的所在地、最能体现合同特性的义务履行地、涉及的财产所在地等因素进行具体考量。

仲裁庭常用的另一种确定适用法律的方式是综合考量所有与争议有联系的各个法域的冲突规则。采用这种方式常会得出的结论是，所有的潜在相关的冲突规则往往会指向同一个实体法。

即便如此，一旦当事人将选择实体法的权力让渡与仲裁庭，当事人的权力和义务就会在争议发生后的长期时间内处于不确定的状态。这样的不确定性对双方明确自身立场，维护自身权利有着同等的不利。

因此，我们还是建议所有当事人在进入一个国际商事合同前，事先确定对实体法进行有效的选择。

二、仲裁协议效力的准据法

（一）仲裁协议效力的准据法的定义及法律意义

仲裁协议效力的准据法或“仲裁条款适用的法律”，是指判断仲裁协议本身是否有效的实体法。虽然主要的法域都随着全球化的发展，逐渐倾向于采取尽可能尊重当事人仲裁意图、支持仲裁协议的成立的取向，但是各法域法律对于仲裁协议有效的形式和实质要件仍然不尽相同。

当事人双方可以在仲裁协议当中，明确约定确定本仲裁协议效力的法律。基于仲裁协议的独立性，当事人对仲裁协议效力法律的约定独立于双方对于实体准据法的约定存在。

（二）约定仲裁协议效力的准据法的考量

在选择仲裁协议效力的准据法时，我们主要需要考虑的便是潜在的准据法中使得仲裁协议无效的特殊规定或者强制性规范。

正如我们在之前的文章中多次指出，中国内地法律相较于国际热门仲裁地对于仲裁协议有效的要求更为严格，原则上除承认当事人双方均为注册在自贸区的企业间的临时仲裁以外，不承认临时仲裁协议的有效性，并且对可仲裁的事项和仲裁协议的书面形式等均做了规定。

为了使得当事人双方间的仲裁协议尽可能获得认可，避免对潜在争议的解决产生次生争议和程序延宕，国内当事人可以考虑选择香港特别行政区法律作为确定仲裁协议效力的准据法，原因是香港特别行政区的《仲裁条例》吸纳了大量《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的规范，在最大程度上保障了仲裁协议的有效性。同时，我国当事人在香港特别行政区也较易获得相关的法律建议，确保对仲裁协议后果的准确理解。

（三）双方未约定时如何确定仲裁协议效力的准据法

大多数的仲裁协议是以条款形式包含在主合同之内，如果双方对主合同适用的实体准据法有明确约定，而又没有可明显识别的对仲裁协议准据法约定的意图时，有可能假定主合同的实体准据法是为双方选择的仲裁条款的准据法。然而，这样假定是不安全的。一个合同中的适用法律条款(applicable law clause)通常仅仅是指实体争议(substantive issues in dispute)的适用法律，而不适用于当事人对仲裁协议效力的争议。

如果双方当事人没有明确在合同中约定仲裁协议效力的准据法，如何确定仲裁协议效力的准据法呢？实践中有不同的可能性，主流观点的选择是：如果双方当事人没有明示或默示仲裁协议效力的准据法，则综合考虑仲裁地法和实体法。

一种主流观点认为双方未约定的情况下应以实体法为仲裁协议效力的准据法。这种观点的积极支持者是Lew教授，他认为：在当事人没有约定仲裁协议准据法的情况下，可以很强程度地推测出实体法也适用于仲裁协议的效力。并且许多判例遵循了这一原则。甚至可以认为这是双方当事人之间默认的[1]。

另一种主流观点认为双方未约定的情况下应以仲裁地法为仲裁协议效力的准据法。《纽约公约》采纳了这种观点。依据《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定[2]，向法院申请承认和执行外国仲裁裁决时，管辖法院如需援引“仲裁协议无效”这一理由拒绝承认和执行，应当首先依据双方选定适用的法律判断仲裁协议的效力，如果双方没有选定适用的法律，则应当以仲裁地的法律判断。

三、仲裁程序法

（一）仲裁程序法的定义及法律意义

仲裁程序法（lex arbitri、procedural law或the crucial law），是指仲裁程序本身应当遵循的法律，旨在规范仲裁“内部”程序性事项，和仲裁与国内法院之间的“外部”关系。

其中，“内部”规范的内容主要是对正当程序的要求。这些规范主要包括但不限于：

1. 仲裁的基本程序和时间；

2. 证据规则（包括证据开示规则）、诉答规则和聆讯规则；

3. 律师、代理人的权利与义务；

4. 当事人的自主权；

5. 仲裁庭、仲裁员的自由裁量权；

6. 裁决的制作。

而“外部”规范的内容主要是仲裁地法院的监督权。这些规范包括：

1. 仲裁与诉讼的管辖权及异议规定；

2. 对仲裁庭组成的司法协助；

3. 对临时措施（保全）的司法协助；

4. 对取证的司法协助；

5. 对仲裁庭程序性决定的审查；

6. 撤销裁决的司法审查。

仲裁程序法对仲裁的影响具体主要体现在三点：一是影响仲裁机构和仲裁相关人员的组成、资格等前提性问题；二是影响仲裁过程中法院可作出的保全措施；三是影响裁决作出后法院进行撤裁审查的标准和结果。

主流的仲裁地区的仲裁程序法为国际仲裁应当遵循的程序规范提供了极大的自由度。相对而言，中国内地的仲裁程序法在颁布时，主要考虑的是国内仲裁的情形，并采取了相对较为保守的规范取向，对国际仲裁的规定具有一定的历史局限性。

（二）仲裁程序法与仲裁规则的区别

仲裁规则一般是各个仲裁机构自主颁布的，规范仲裁庭进行仲裁程序具体事项的规则主要包括仲裁庭人数、证据规则、会见当事人、披露义务、裁决的撰写等等。仲裁规则的适用一般具有较高的灵活性，当事人可以自主选择调整具体的规则，可进行部分适用。大部分的国际仲裁机构也接受当事人选择适用其他仲裁机构的规则在本机构进行仲裁。

而仲裁程序法中包括重要的外部监管事项，如仲裁的形式要件、管辖权、裁决的承认和执行等问题，属于程序性与实质性兼备的问题。属于较为硬性的法律规范，不由当事人自主选择部分适用。

（三）仲裁程序法与仲裁地的关系与选择考量

在绝大多数情况下，仲裁程序法就是仲裁地的仲裁法，当事人一般不需要在仲裁协议中专门进行约定。法院自然会适用仲裁地的法律对仲裁程序进行监督和审查，并提供保全和执行的保障。

因此，对仲裁程序法的选择实际上体现在双方对仲裁地的选择。关于如何选择仲裁地和仲裁机构，我们已经在上一篇《国际仲裁微课堂（五）国际商事仲裁协议之二》中做了具体阐述，敬请参考。

（四）仲裁程序法与仲裁地法的冲突解决原则

有时因当事人的有意安排，或者因当事人对适用法律和仲裁协议理解的失误，在仲裁协议中有明确的相反约定使仲裁程序法与仲裁地法产生冲突，这样的冲突会对后续争议的解决产生一系列的问题。

理论上，法院和仲裁庭往往并没有充足的法律理由拒绝当事人对仲裁程序法的自主约定。但是实践上，每个法域的法院机构设置（包括法院级别和地区、业务分支）、权力分配（包括进行保全、执行的权限）、程序构造（包括对仲裁进行审查的程序）都是与其本法域的程序性法律，即仲裁程序法，直接对应配套的。

仲裁程序法与仲裁地法不一致的结果是会产生两种不确定性：一是在仲裁地法院适用外国仲裁程序法进行司法审查的困难；二是仲裁地之外的外国法院可以撤销在仲裁地做出的裁决的可能性。

要求一地法院适用其他法域的程序性法律对仲裁进行司法审查，即便能够完全查清外国法律，也可能会在具体的适用中面临法律规定与实际无法对接，法院缺少实施手段，甚至产生死锁的情况。因此，维护仲裁程序法和仲裁地法律的一致性十分重要。

结合一些过往案例，各国法院普遍要求只有在双方有着对这两端极为明确的相反表述时，才认为双方确实约定了与仲裁地法律不一致的仲裁程序法。只要有一丝可以被解读的可能性，法院要么会将当事人对适用法律的约定解读为“实体法”而非“仲裁程序法”的约定，要么将当事人对地点的约定解读为“开庭地点”而非“仲裁地”的约定，甚至寻找形式上的瑕疵使得一端的约定无效，也要保证两端的一致性。

这些案例无一例外对当事人解决争议的可预见性造成了极大的负面影响，使双方的权利义务处在长期的不确定当中，并使得程序延宕徒增诉累。

对于当事人来说，最简单的避免以上困境的办法，就是在仲裁协议中明确约定仲裁地，且不再专门对仲裁程序法进行约定。在约定仲裁地（seat of arbitration）时，一定要与“开庭地点”（venue of arbitration, place of hearings）进行区分。

如需对实体法进行约定，最好如上文所述，在单独的实体法条款中进行分开约定。

脚注：

[1]Lew, The law applicable to the form and substance of the arbitration clause (1999) 9 ICCA Congress Series 114.

[2] 《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（甲）项：“（1）被请求承认或执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候，才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该裁决： （甲）第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无效的；”

参考文献：

1. Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.

2. Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.

3. Gary B. Born, International Arbitration Law and Practice, Second Edition, Kluwer Law International, 2016.

4. Lew, The law applicable to the form and substance of the arbitration clause (1999) 9 ICCA Congress Series 114.

* 本文有关“香港”或“香港特别行政区”的提述均指“中华人民共和国香港特别行政区”。

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本文作者

过仕宁

合伙人

争议解决部

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过仕宁律师的主要执业领域为争议解决, 尤其是跨境商业争议解决业务。过律师擅长帮助中外客户解决与中国相关的复杂商业纠纷, 在国际仲裁和跨境商业争议领域具有丰富的经验。过律师曾办理过多起重大、有影响力的仲裁案件，包括香港国际仲裁中心(HKIAC)、国际商会仲裁院(ICC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)、国际油、油籽和油脂协会(FOSFA)、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)规则下的机构仲裁案件，以及仲裁地位于香港和伦敦的临时仲裁案件，案件类型包括中外合资经营企业股东纠纷、金融衍生产品纠纷、产品质量纠纷、国际货物买卖纠纷、提单、租船合约、造船合约纠纷等。并且在取得外国仲裁裁决后，代表客户在中国境内申请承认与执行外国仲裁裁决。过律师还参与过多起代表中外客户在英国和美国法院诉讼的商业纠纷。

毛孟涛

律师

争议解决部

感谢实习生李军雅对本文的贡献。